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银行理财产品的法律风险
来源：居家理财网 等级：默认等级
发布于2008-05-07 07:33 被读2次 【字体：大 中 小】〖 访问论坛
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伴随着中国经济的高速成长，金融环境不断改善，尤其是监管政策的有序放开，各种面向普罗大众的金融创新产品接连问世，最具代表性的是各类金融机构所开发出来的形形色色的个人理财产品。
银行理财产品收益低遭质疑
在这些创新品种里，发展势头最猛的莫过于具有强大营销网络和客户资源的商业银行所推出的本外币理财产品了。
然而从2008年年初起，关于银行理财产品的负面新闻就一直不断，"零收益"、"负收益"、"提前清盘"是其中的关键词，原因是一些挂钩境外股票、商品、利率和汇率的产品出现了投资回报未达到预期甚至亏损的现象，波及了浦发、民生、花旗等中外资银行。
从整体上看，虽然绝大部分2007年发行的银行理财产品实际收益率高于同期存款利率，但60%以上的产品收益率低于6%，更低于一年期贷款利率。投资理财产品而未能达到预期收益从而引发了一些理财产品购买者的强烈不满，新闻媒体也对商业银行在提供理财服务过程中的透明度欠缺以及在销售阶段对投资者的误导提出了质疑。
缘起信息不对称
经济学的一句核心格言是"世间没有免费的午餐"，理财产品也不可能是"天上掉下来的馅饼"，既然投资者期望有高于储蓄存款的收益，那就必定要承担较高的风险。这种看似正常不过的"风险由买者自负"的观念在还不发达的中国金融市场上显然还没有达到深入人心的程度，以至于投资者更关心的是各种投资工具的预期收益几何，而往往忽略了对潜在风险的比较。
但是，问题不仅仅在于"买者自负"，否则新闻媒体也不会对商业银行"穷追猛打"，最为关键的是商业银行在销售理财产品和受托理财的过程中是否做到了"卖者有责"？换句话说，只有当理财产品的投资者在享有了充分的知情权、选择权和退出权时，"买者自负"才能站得住脚。然而，现实的很多状况是投资者在并不掌握足够判断信息的基础之上购买了理财产品，而产品运行过程又往往是一笔糊涂账，在这种情况下出现的"零收益"和"负收益"就不免使人心生怨气了。
有争议的理财产品基本上都是结构非常复杂、投资标的多样、虚拟化程度高，其中不少是与境外市场的股价或指数、利率、汇率、价格波动率、衍生产品、大宗商品乃至艺术品拍卖价格挂钩的品种，但大多数投资者是在根本不知道理财产品"底细"的情况下就进行了认购。
事实上，对于普通金融消费者来说，他们和专业金融机构之间信息不对称是天然存在的。
银监会2005年9月出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》要求，"商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。"
然而，在实际操作中，这些规则显然没有起到令人满意的效果。
保底承诺辨析
对于金融机构各类委托理财协议中的"保本"或"保息"约定的有效性，司法界和理论界一直存在不同看法。一方面，作为意思自治原则的体现，交易双方的自由约定应当得到法律尊重，但是另一方面，出于金融机构稳健经营的考虑，监管当局对于这类"保本保息承诺"条款的有效性采取了较为审慎的态度。证券投资基金和基金专户理财是被有条件地允许存在"保底"条款，前提是通过监管部门的审批(目前已有保本型证券投资基金)；而兼具保险和投资功能的万能寿险则没有受到限制。
至于商业银行个人理财产品协议中的"保本保息"条款的合法性，监管机构最初是持反对的态度，银监会在2004年12月曾经下发过一个内部文件，要求一切金融交易应遵守诚信原则，依法进行，银行代客理财业务不得承诺保底收益，更不能承诺固定收益，它只能有一个预期收益，而收益的风险当由投资者自负。
也许是考虑到在投资心态尚不成熟的中国金融市场上，金融消费者对于"保底"承诺有着特别的偏好，银监会在2004年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中又规定了"按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划"。
在许可程序方面，《暂行办法》对于保证收益理财计划以及为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品设置了审批程序，而其他理财产品的推出只需履行报告义务。
法律定性之惑
银行理财产品"买卖"双方的法律关系，究竟应该如何定位，直接关系到投资者利益的保护。从表面上来看，理财产品的"购买者"将资金委托给商业银行运作，似乎是构成了一个委托代理合同关系，因而要依据《合同法》的规定来配置双方的权利和义务。但如果仅从合同关系的角度来约束银行的话，投资者的法律保护是不充分的，因为在委托合同法律关系中受托人的义务和责任是有限的，理财资金的独立性保障也是缺位的。
而如果我们将商业银行理财业务置于信托法律框架内，那投资者保护的诸多问题就迎刃而解了。较之委托合同为委托人所创制的债权，信托关系在一定程度上为其保留了物权，根据我国《信托法》的规定，"受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐"，这就从制度上保证了理财资金的独立性，设置了风险隔离机制。
另外，根据《信托法》第25条的规定，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这种义务在学理上被称作信义义务，是约束受托人、保护委托人权利最有利的法律原则依据。
不过，要将银行理财产品法律关系定位为信托还有着现实的制度障碍。我国金融业目前实行分业经营和分业监管的模式，只有信托投资公司、证券投资基金管理公司和证券投资基金的托管人拥有合法的营业性信托"牌照"。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动。这就使得包括商业银行理财产品在内的各种已经具有信托属性的理财产品在现阶段无法真正地获得信托的法律身份，进而投资者也无法享受到《信托法》对其权利的特殊保护。
募集方式混乱亟待规范
此外，银行理财产品的募集究竟是属于"向不特定对象募集(公募)"还是属于"向特定对象募集(私募)"缺少法律上的定论。从《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定的"商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划"来看，似乎这应该是一个私募产品；然而实际上银行理财产品在销售过程中是采取了公开宣传的手段，投资者的身份是不特定的，投资者的财务状况和投资经验也并没有严格限制，这又完全是公募的特性。
也正是由于银行理财产品的发行游走于公募和私募之间的模糊地带而导致了投资者保护模式的混乱。如果是公募产品，那意味着监管权力的深度介入，意味着强制信息披露要求的实施；如果是私募产品，监管者一般来说不必过度干预，但是要给私募圈定边界，不能采取公募发行那样的宣传方式，发行对象也不能是普通公众。
而当前，我国的银行理财产品在发行对象和宣传方式上是公募的形式，在信息披露的义务履行上又完全是私募的模式，而这样不伦不类的体制构成了投资者利益潜在的最大损害。
因此，未来在制度建构和监管模式上应当走出现在的模糊地带，要求商业银行在销售理财产品时应明确是采用公募还是私募的形式，如果是前者，那就要履行严格的信息披露义务，至少不能低于我国《证券法》对公开发行证券所设定的要求；如果选择私募发行方式，在豁免大多数信息披露义务的同时，应当严格限制理财产品购买者的范围，设置人数上限(可参照《证券法》规定的200人)和最低认购额(现在的5万元标准对于私募来说实在太低)，同时要严厉禁止采用广告和公开劝诱的宣传方式。
□ 黄韬 法人
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